MULIGHETEN FOR Å GJØRE OPPTAK I OG UTENFOR RETTSSALEN OG SENERE BRUKE DE SOM BEVIS

Ikke sjeldent dukker spørsmålet opp om hvorvidt det er lov til å gjøre opptak i retten, i møter og mulighetene for å bruke dette som bevis i en senere sak. Problemstillingen gjør seg gjeldende både i sivile- og straffesaker. I en tid der alle har enkel tilgang på opptaksutstyr, er det viktig å få avklart muligheten til å gjøre opptak av samtaler og opptak i retten.

Et praktisk viktig tilfelle der denne problemstillingen ofte dukker opp, er barnefordelingssaker. Den ene forelderen tar lydopptak fra samvær med barnet for å kunne bruke det til sin fordel i en eventuell sak. Kan opptaket føres som bevis, eller må det avskjæres? I disse sakene kommer det etiske vurderinger inn, der betenkelighetene ved at foreldre bruker barn som aktører i et spill mot motparten, i stor grad gjør seg gjeldene. Er det til barnas beste at slike aktiviteter fra foreldrene tillates?

Fra et rettssikkerhetsperspektiv er det utvilsomt at muligheten for å gjøre bruk av lydopptak er viktig. Så lenge et opptak ikke er redigert, vil det kunne fungere som et viktig bevis for hva som har blitt sagt. Lydopptak fra retten vil lette arbeidet i en ankebehandling, og sikrer etterprøvbarhet. Vitner kunne vært spart for flere runder i retten hvis lydopptakene fra vitneforklaringene i første instans kunne blitt brukt senere. Hvis det skal foretas en fullstendig ny vurdering av saken, kan også lydopptakene fungere som viktige bevis.

På en annen side vil enkelte hevde at bruk av opptak strider mot det grunnleggende prinsippet om bevisumiddelbarhet ved muntlig forhandling. I tillegg kan man risikere at hensynet til kontradiksjon ikke blir tilstrekkelig ivaretatt. Da særlig i en straffesak hvis man tillater lydopptak av tidligere vitneforklaringer fordi vitnet ikke har anledning til å møte i ankesaken.

Under forbehold, vil man i dette blogginnlegget forsøke å belyse hva som er rettstilstanden for bruk av lydopptak som bevis.

Domstolenes plikt og adgang til å gjøre opptak i sivile- og straffesaker

Sivile saker

Opptak er hovedregelen i tvisteloven. I tvl. § 13-7 første ledd står det uttrykkelig at det under hovedforhandling skal foretas opptak av parts -og vitneforklaringer. Det er imidlertid sjeldent at dette gjøres fordi retten mangler nødvendig teknisk utstyr til å gjennomføre det fullt ut. Opptak kan unnlates i tvister som går under reglene for småkravprosess, der retten ikke har tilgjengelig utstyr, og dersom forklaringene føres inn i rettsboken.

Som vi ser, oppstilles det en plikt for domstolene til å gjøre opptak i retten i sivile saker. At dette ikke skjer, er et resultat av manglende bevilgninger.

I sivilprosessen skilles det mellom saker med fri rådighet og saker med begrenset rådighet. Barnevernssaker er saker med begrenset rådighet. Her er ikke retten bundet av partenes prosesshandlinger. Barnelovssaker går automatisk for lukkede dører og med referatforbud, med mindre det foreligger særlige grunner som gjør at retten kan gjøre unntak fra det.

Tvistemålsutvalget uttalte i NOU 2001:32 at det ikke bør oppstilles noen begrensninger i hvilken utstrekning retten kan nyttiggjøre seg av opptakene. Hvis gode grunner taler for at opptakene bør brukes i en ankeforhandling, foreligger det ikke noe forbud mot det. Lovens klare utgangspunkt er imidlertid direkte bevisførsel, slik at avspilling av lydopptak vil være et unntak fra hovedregelen. Det vil være opp til domstolene i den enkelte sak om de velger å bruke tidligere lydopptak i en ankeforhandling.

Straffesaker

I straffesaker er reglene noe annerledes enn i sivile saker. Lydopptak under hovedforhandling kan foretas når retten finner grunn til det. Dette fremkommer av Forskrift om lydopptak under straffesak som har hjemmel i straffeprosessloven §23. Retten må underrette den det skal tas opptak av på forhånd.

I praksis blir lydopptak under hovedforhandling i straffesaker bare sjeldent benyttet. Dette er fordi det er tungvint å finne frem til relevante deler i opptaket. Lydopptak er kanskje særlig aktuelt i omfattende økonomiske straffesaker over landegrensene, der det kan være en fare for at utenlandske vitner ikke vil møte i en ankeforhandling. At bruken av lydopptak er så liten er uheldig. Særlig i straffesaker der det gjerne vil være en stor belastning for både vitner og fornærmede å skulle forklare seg for retten flere ganger. Domstolen har ingen plikt til å ta lydopptak i straffesaker, slik som de har i sivile saker, men det finnes en adgang til det.

Avspilling av lydopptaket i retten

Det er utvilsomt adgang til å spille av lydopptak av tidligere vitneforklaringer hvis alle partene samtykker. Hvis påtalemyndigheten ønsker å legge frem et lydopptak, men forsvareren nekter, må det vurderes om bruken av opptaket er forsvarlig. Hensynet til kontradiksjon og en rettferdig rettergang for tiltalte er et viktig argument mot avspilling. Forsvarlighetsvurderingen må sees i lys av rettens plikt til å sikre sakens opplysning.

Utgangspunktet for vitneforklaringer er at vitnet skal forklare seg muntlig for retten, jf. straffeprosessloven § 296. Avspilling av tidligere avgitte vitneforklaringer er et unntak.

Muligheten for å spille av lydopptak finnes i straffeprosessloven § 300. Etter denne bestemmelsen kan man enten spille av lydopptaket hvis vilkårene for opplesning av forklaringer etter §§ 290, 296 og 297 foreligger, eller hvis retten finner grunn til det. Dette innebærer at selv om vilkårene for opplesning ikke foreligger, kan lydopptaket likevel spilles av hvis retten tillater det.

Avspilling av lydbånd kan ha avgjørende betydning hvis man oppdager at et vitne har endret forklaring fra tingretten til lagmannsretten. Det er også med på å styrke etterprøvbarheten.

Det er ikke i alle tilfeller avspilling av vitneforklaringer tillates. I Rt. 2003 s. 1511 kom Høyesterett til at lagmannsretten hadde begått en saksbehandlingsfeil som måtte lede til opphevelse da de hadde tillatt avspilling av en vitneforklaring. Hovedbegrunnelsen for at lydopptaket ikke skulle tillates var at en ankebehandling som omfatter bevisførsel under skyldspørsmålet skal være en fullstendig ny prøving av skyldspørsmålet. I tillegg ble det lagt vekt på at saken gjaldt et meget alvorlig forhold, og at vitnet var sentralt.

Høyesterett uttalte også at det må foretas en forholdsmessighetsvurdering, hvor man forsøker så godt som mulig å få vitnet til å møte før man eventuelt bestemmer at lydopptaket skal spilles av. Grunnen til dette er at den siktede ikke i tilstrekkelig grad får ivaretatt retten til kontradiksjon. Siktede skal ha mulighet til å imøtegå alle bevis og forklaringer mot han. Når det er en fullstendig ny prøvelse av skyldspørsmålet må siktede ha denne rettigheten, selv om han fikk mulighet til kryssforhør av vitnet i Tingretten. Retten til kontradiksjon er en av delene i kravet til rettferdig rettergang etter EMK art. 6. I forarbeidene står det at lydopptak ikke vil kunne erstatte avhør av viktige vitner under behandlingen av skyldspørsmålet i ankeinstansen. I andre tilfeller vil det være mulig med avspilling, så lenge avspillingen er tilstrekkelig forsvarlig og av betydning for oppklaring av saken.

Kan private tilhørere gjøre opptak i en rettssak?

Det finnes flere eksempler på at media har blitt nektet å gjøre lydopptak i rettssalene. Hvordan stiller dette seg i forhold til private tilhøre? Har de lov til å ta opptak av det som foregår i rettsalen?

For straffesaker er dette regulert i domstolloven § 131a, som har følgende ordlyd i første ledd:

«Under forhandlingene i straffesaker er fotografering, filmopptak og opptak for radio eller fjernsyn forbudt».

Bestemmelsen gjelder bare for straffesaker, og det finnes ingen tilsvarende regulering i sivile saker. Etter bestemmelsen er det forbudt for private å ta bilder og filme. Private lydopptak omfattes ikke av bestemmelsen. Det er derfor lovlig for private tilhørere å ta lydopptak, med mindre retten forbyr det, jf. Rt. 2012 s. 380.

I Ot. Prp. Nr. 35 (1978-1979) s. 246 fremkommer det at retten kan forby private lydopptak i både straffesaker og sivile saker med hjemmel i domstolloven § 133, jf. § 198. En av grunnene til å forby lydopptak er hvis lydopptakene forstyrrer forhandlingene eller krenker domstolenes verdighet. Lydopptak vil også i enkelte tilfeller virke distraherende på de som opptrer i retten. De kan føle et ubehag ved å vite at forklaringene deres tas opp på lydbånd. Særlig med tanke på at opptakene kan bli misbrukt.

I forarbeidene nevnes det også at det ikke foreligger noe behov for et generelt forbud mot private lydopptak. I de tilfellene der det er en særlig grunn til å frykte at opptakene kan bli misbrukt, vil vilkårene for å forby opptak i mange tilfeller være til stede.

Kan partene i en sak gjøre lydopptak i retten?

Så lenge lydopptaket gjøres for private formål, er det ikke loven til hinder for at man skal kunne gjøre opptak etter domstolloven § 131a. Gode grunner taler imidlertid for at en part burde si ifra før det gjøres opptak.

Spørsmålet var oppe i Borgarting lagmannsretts dom inntatt i LB-2014-124790 der en tiltalt hadde tatt opptak i retten og i pausene. Han ble frifunnet under henvisning til at lydopptak til private formål er tillat. Lagmannsretten henviste til Anders Bøhn sin kommentarutgave til domstolloven på s. 587-588 der han skriver at en eventuell plikt til å be om forhåndstillatelse til opptak må anses så svakt forankret i loven at det ikke kan være grunnlag for straff etter domstolloven § 198 dersom noen gjør opptak uten tillatelse.

Selv om det kan være lurt å be om tillatelse i forkant, kan det føre til ytterligere utsettelse av en sak slik at det ikke anses påkrevd.

Lydopptak i møter

Mange lurer på om det er lov å ta opp samtaler i møter med for eksempel barnevernet. Man vil gjerne ha sitt på det rene hvis det skulle oppstå en tvist, slik at man unngår en ord mot ord situasjon.

Lydopptak som en person foretar til rent private eller personlige formål er ikke regulert i personopplysningsloven, jf. § 3. Det er formålet med lydopptaket som er det avgjørende. Hvis en mor i møte med barnevernet ønsker å ta opptak av samtalen for å selv kunne bruke det ved en senere anledning, står ikke personopplysningsloven i veien for det.

I norsk rett er det slik at alle straffbare handlinger må være lovregulert slik at borgerne kan forutberegne sin rettsstilling. Straffeloven har en egen bestemmelse om lydopptak i § 205 bokstav a, som lyder:

« Med bot eller fengsel inntil 2 år straffes den som uberettiget a) og ved bruk av teknisk hjelpemiddel avlytter eller gjør hemmelig opptak av telefonsamtale eller annen kommunikasjon mellom andre, eller av forhandlinger i lukket møte som han ikke selv deltar i (..)».

Vi ser av bestemmelsen at man kan straffes hvis man gjør hemmelige opptak i telefonsamtaler, kommunikasjon mellom andre eller i et lukket møte. Dette innebærer at det er straffbart å ta lydopptak i samtaler som man ikke er en del av selv. Hvis man tolker bestemmelsen antitetisk, er det lovlig å ta lydopptak i samtaler og møter som man selv deltar i.

En forelder i møte med barnevernet står derfor fritt til å gjøre lydopptak av møtet når man selv er deltaker i møtet.

Muligheten for private parter til å føre lydopptakene som bevis i retten

I Rt. 2007 s. 920 ble det klargjort at bevisforbudet er fellesprosessuelt. Dette innebærer at vurderingen av om et lydopptak skal tillates ført eller ikke er felles for straffesaker og sivile saker. De konkrete avveiningene kan imidlertid bli forskjellig i de ulike prosessene, jf. Rt. 2009 s.1526.

I sivile saker er hjemmelen tvisteloven. § 22-7. Utgangspunktet er at det er fri bevisførsel så lenge man har gjort motparten oppmerksom på hvilke bevis man vil føre i forkant, slik at motparten får ivaretatt retten til kontradiksjon. Etter denne bestemmelsen kan retten i særlige tilfeller nekte føring av bevis hvis det er skaffet til veie på utilbørlig måte.

Begrepet utilbørlig måte innebærer ikke at det må konstateres brudd på en klar lovregel, det er tilstrekkelig at beviset er fremskaffet på en måte som karakteriseres som illojal og støtende, jf. Rt. 1997 s. 795. I forarbeidene( prp. S. 459) er det uttalt at det normalt vil være tungtveiende rettssikkerhetshensyn, for eksempel personvernhensyn, som tilsier at beviset ikke skal tillates ført. Hvis beviset er fremskaffet ved en alvorlig straffbar handling i den hensikt å fremskaffe beviset, skal det normalt heller ikke tillates ført.

Det må foretas en avveining av hensynene som tilsier at beviset ikke skal kunne føres, mot hensynet til sakens opplysning. I mange tilfeller vil enkelte bevis være av så sentral betydning at det må føres.

I rettspraksis er det oppstilt en rekke momenter som må tas i betraktning når man vurderer om beviset skal føres eller ikke:

• Innebærer bevisføringen en fortsatt eller forsterket krenkelse? Hvis svaret er ja, skal beviset normalt avskjæres.

• Hvor alvorlig er krenkelsen? Hvis krenkelsen er veldig alvorlig taler det for at beviset ikke skal føres.

• Er det en integritetskrenkelse? Hvis svaret er ja, kan det tale mot at beviset skal føres.

• Er det brudd på formelle regler ved ervervet av beviset? Hvis svaret er ja, taler det mot at beviset skal føres.

• Er det mulig å skaffe opplysninger på en annen måte? Hvis svaret er ja, har kanskje ikke lydopptaket så stor betydning for sakens opplysning slik at det da normalt ikke skal føres.

I en dom fra Høyesterett inntatt i Rt. 2009 s. 1526 ble lydopptak i en forsoningssamtale i fengsel mellom fornærmede og tiltalte med en fengselsprest til stede tillatt avspilt. Lydopptaket var fremskaffet på en utilbørlig måte fordi det var illojalt å ta opptak av en samtale som skulle vært konfidensiell. Høyesterett uttalte at den som gjør opptaket kan styre samtalen for sine egne formål, noe som kan gi et uriktig bilde av realiteten. I tillegg pekte de på at det vil være betenkelig å akseptere avspilling av slike hemmelige opptak fordi det er mulig å manipulere opptakene. Saken var imidlertid så alvorlig, og behovet for en materiell riktig avgjørelse var tungtveiende. Høyesterett tillot derfor opptaket avspilt som bevis i retten.

Samværsrett med barn

Saker om foreldreansvar og omsorg for barn er som hovedregel saker med begrenset rådighet der retten har et selvstendig ansvar for sakens opplysning. Det er av stor betydning at avgjørelsen treffes på riktig grunnlag.

Spørsmålet om hvorvidt det er lov til å bruke opptak når en av foreldrene har samvær med barna var oppe i Høyesterett i kjennelse Rt. 1997 s. 795. I dette tilfellet hadde moren tatt lydopptak av farens samtaler med barna, og hun ville føre det som bevis for retten. Hun fikk ikke medhold, og beviset ble avskåret.

Begrunnelsen for bevisavskjæringen var at en generell adgang til å legge frem lydopptak i saker om foreldreansvar og omsorg for barn, vil kunne åpne for en viss type aktivitet fra foreldre som man ikke ønsker. Høyesterett er kortfattet i sin redegjørelse av hvorfor slike aktiviteter er uønsket, men synes å forankre sin argumentasjon i ulovfestede verdivurderinger, og videre i barnas interesser. Førstevoterende skriver at det er ønskelig å motvirke denne typen aktivitet blant annet fordi barna vil kunne bli aktører uten at de selv er klar over det.

Det ble i tillegg lagt vekt på at det kun er den ene av foreldrene som har tatt opptaket som har hånd om materialet. Den forelderen som tar opptaket vil ha en mulighet til å tilrettelegge situasjonen, hvilket generelt sett begrenser lydopptakets bevisverdi.

Høyesterett uttalte imidlertid at i de tilfeller hvor lydopptakene inneholder vesentlige opplysninger om forhold som man ikke får belyst på en annen måte, kan det tenkes at lydopptaket skal tillates ført. Med dette åpner Høyesterett for en adgang til å foreta lydopptak under samvær med barn, men understreker at det skal mye til før det godkjennes. Det må foretas en helhetsvurdering av behovet for en riktig opplysning av saken mot hensynet til at man vil motvirke at foreldre tar lydopptak.

En liknende problemstilling var oppe til vurdering i tingretten i 2015 (TBRON-2015-74671). I denne saken hadde en mormor tatt lydopptak av barnefaren og barnebarna fordi hun hadde en mistanke om at barnebarna ble utsatt for alvorlig psykisk eller fysisk mishandling.

Her kom dommeren til at opptaket skulle brukes som bevis under henvisning til hensynet til barna, og at lydopptakene inneholdt viktige opplysninger som ikke kunne bli belyst på annen måte. Det minnes om at dette er en avgjørelse avsagt av tingretten, slik at den rettskildemessige verdien er begrenset. Kjennelsen fra Høyesterett var enstemmig, og har betydelig større rettskildemessig vekt.

Det er tydelig at dette er et rettsområde som ikke er tilstrekkelig avklart. Høyesterett bruker barnas interesser som et moment mot å tillate lydopptak i slike saker, mens dommeren i tingretten mente at hensynet til barnet i den konkrete saken veide så tungt at beviset skulle tillates ført.

Begge avgjørelsene tar opp viktigheten av at lydopptak kan inneholde opplysninger som ikke ellers ville kommet for dagen, og at det vil være et moment som blir tillagt stor vekt i vurderingen. I slike tilfeller hender det at lojalitetsbetraktninger og personvernhensyn må vike. Det legges til at enkelte personvernrettslige betenkeligheter til en viss grad vil kunne avhjelpes dersom man opplyser samtaleparten om lydopptaket på forhånd.

Oppsummering

Som vi har sett, er ikke forbudt å ta lydopptak av samtaler eller i møter så lenge man er en del av samtalen selv. Domstolene har i sivile saker en plikt til å ta lydopptak under forhandlingene, men ingen tilsvarende plikt i straffesaker. De kan i sivile saker bruke forklaringer i en ankeomgang. Det skal litt mer til før det kan legges frem lydopptak av vitneforklaringer senere. I de tilfellene beror dette på en forsvarlighetsvurdering sett opp mot hensynene til kontradiksjon og sakens opplysning. Private tilhørere i rettssaken og partene selv kan foreta lydopptak, men retten kan forby dette etter domstolloven § 133.

Hvorvidt partene kan bruke lydopptak som bevis i en rettssak beror på en vurdering av om beviset er ervervet på ulovlig eller utilbørlig måte. På grunn av prinsippet om fri bevisføring skal det mye til før beviset avskjæres, men det beror i alle tilfellene på en helhetsvurdering. I saker om samværsrett med barn er det i utgangspunktet ikke ønskelig at opptak skal tillates. Det er flere etiske betenkeligheter som gjør seg gjeldende hvis man åpner for at foreldre kan bruke lydopptak som bevis. Domstolene utelukker likevel ikke at man også i de tilfellene kan bruke lydopptak. Særlig i de tilfellene der man ikke får belyst saken på en annen måte. Det er imidlertid en forutsetning at man selv er part i samtalen og det vil alltid være lurt å underrette motparten på forhånd om at man tar lydopptak, slik at opptaket gir et riktig bilde av de faktiske forhold.